2008年末，《医改方案征求意见稿》出台。方案甫出，社会各界反响激烈，批评意见迭起。论者从不同专业角度、部门利益角度、特定阶层利益角度建言献策，慎思明见，不绝于耳，然缺乏法律论证的维度，无人将医改问题纳入法治的视角思考，笔者称之为法治理念缺位。医改关系国计民生，牵涉千家万户，问题错综复杂，利益格局固若金汤，利益集团客观存在，部门利益毋庸讳言，故医改事业方兴未艾，任重道远，困难不言而喻。值此国家启动医改攻坚工程之际，拙文力倡贯彻法治理念，打造法治政府，以法治理念统领医改事业，情切而辞急，祈裨益于万一。<br>
　　关于我国医疗卫生体制，各方专家已有详尽阐述，兹谨从法律角度作一简略分析：

　　以法治理念反思我国医疗制度<br>
　　（一）医院分类审批制度<br>
　　卫生部《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发（2000）233号文）第一条第一款的规定：医院分为营利性和非营利性医疗机构。实际操作时，其分类审批由“申报和核准”确定。国家主体投资的，核定为非营利性医疗机构，其他（民营和外资）主体投资的，核定为营利性，两者享受不同的税收待遇，前者免除所得税、营业税、增值税及其附加。后者以企业法人看待，不享受税收优惠。<br>
　　从法律视角观之：

　　第一，税法的上位法依据不足。我国已经实现统一《企业所得税法》下的法人纳税主体制度，凡是具有法人资格的经营主体，若保有应税所得，具有纳税能力，即负有纳税义务。因此，新《企业所得税法》出台之后，医院作为法人实体，系独立的民事主体，其经营医疗服务，保有应税所得，理应纳税，故税收优惠政策失去上位法的依据。从法理上看，因身份审批导致的税收差别待遇，违反税收公平原则。<br>
　　第二，分类制度与实际营利行为不符。医院的赢利行为十分普遍，其赢利也用作医院职工的福利和奖金。由于福利和奖金与医院的盈利挂钩（正相关），故医院的盈利冲动受到正向激励。有些公立医院的收费比私立医院还高，这与非营利性医院的性质认定背道而驰。<br>
　　第三，卫医发（2000）233号文无上位法依据。从立法依据看，卫医发（2000）233号文的立法依据，是国务院办公厅转发国务院体改办等部门《关于城镇医疗卫生体制改革指导意见的通知》，此即2000年2月21日国办发2000年16号文，系国务院颁发规范性文件，不属于法律也不属于行政法规；故卫医发（2000）233号文的上位法依据不足。<br>
　　第四，医院分类审批制度违背上位法。医院分类审批，申报与核准相结合，申报是形式，核准才是实质。其性质由投资主体的身份决定，即审批决定身份，身份决定性质。《行政许可法》实施以后，医院身份审批，差别税收待遇,违背了“行政许可法定原则”，违背《立法法》关于“下位法不得与上位法冲突”的立法原则，也违背了《物权法》关于“物权平等保护原则”，违背WTO规则所要求的“国民待遇原则”。<br>
　　（二）药品审批监管制度<br>
　　第一，《专利法》与《药品管理法》关于新药的“新”内涵不一。在《专利法》中新药的概念是指带有发明创造意义的“新”，而《药品管理法》对新药的定义实际上只是“新生产销售”的药，概念不同。《药品管理法》对新药的定义为：“未曾在中国境内上市销售的药品。”第12条还“对已上市药品改变剂型、改变给药途经、增加新适应症的药品”列为新药范畴，故新药标准太低，技术含量不高，“新药”审批容易通过。<br>
　　第二，药品审核制度重审核轻监管。受利益驱动，一些药企不断推出所谓“新药”。“新药”其主要配方、药性和药理未有实质性改变，仅改变剂型、规格、给药途径或增加了适应症。通过变更药品商品名，大量“新药”改头换面，以高价进入市场。发达国家每年投入巨资研发，仅有百来种新药面世，但我国每年“新药”达数千种之多，可见我国“新药”推出速度惊人。三鹿奶粉事件之后，人们惊奇地发现，问题奶粉竟然是国家“免检产品”，可见重审核而轻监管，必然滋生渎职甚至贪腐犯罪。<br>
　　第三，权力寻租和行政不作为。药品审批和监管制度，只强化审批而忽视监管，导致权力寻租和行政不作为，药典委员会及审定新药技术含量的机构、专家和评审人员、药品注册审批机构首当其冲，成为公关重点，造成市场上药品数量及种类的混乱，引发贪腐犯罪，郑筱庾案件就是明证。<br>    （三）我国药品流通的制度分析

　　我国的药品集中招投标制度最初缘于企业的自主创新。但是，国家权力介入之后就逐渐偏离了法治的轨道。<br>
　　第一，侵犯经营自主权。有关部门以行政指令的方式，对药品招投标实行行政控制，规定所有医院必须组成“医院采购委员会”，代替医院行使招标权，这就干涉了企业自主决定招标与否的经营权利，实际构成行政侵权行为。依照《行政诉讼法》第11条第3款、最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第18条的规定，系行政诉讼的调整和受案范围。<br>
　　第二，强制指定代理。根据有关行政指令，医院采购委员会必须指定政府授权的招投标中介机构，实施招投标。藉行政指令，强行委托代理，这是对民法基本原则的“主体平等、意思自治、等价有偿、诚实信用”的违背，同时也违背了《招投标法》第12条“不得强制指定招投标代理机构”的规定，而这一规定系禁止性规定。是故，强制委托代理制度违背了上位法的禁止性规范，依法应予纠正。<br>
　　第三，自设职权扩大许可。通过行政指令，有关部门设定自身的招投标中介机构资质审核权，授予招投标中介机构招投标中介权，这构成违法授权和自行扩大行政审批职权范围，与行政法定原则和实现法治政府的承诺背道而驰。2003年《行政许可法》实施之后，只有法律才有设定行政许可的权力，行政部门不得自行授权。<br>
　　第四，行政限定购买。《反垄断法》第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”但药品招标管理中心强令组成医院管理委员会，指定医疗机构使用招投标进入的药品，某种程度上构成了“滥用行政权力限定购买”，违反了《反垄断法》的基本精神，违反《宪法》“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”之规定。<br>
　　第五，只招标不采购。实践中，药品中标仅表示获得进入某特定区域的特许，并未形成真正药品采购合同，由于招投标合同中欠缺买方主体，标的数量没有约定，从《合同法》观之，合同并未成立。药企必须派出医药代表进行二次公关，目标对准医院药房主任、科室主任和医生，这对医生来说既是诱惑也是陷阱，使医生和医院处于危险状态，国家2006年实施反商业贿赂行动，最近两高的“司法解释”也将反贿赂矛头，对准教师医生收取回扣问题。<br>
　　（四）我国药品定价规制的制度分析

　　第一，侵犯经营自主权。2003年以来，数十次强制性药品降价制度违反市场竞争的原则，破坏市场机制的价格竞争的资源配置作用，重新回到行政性指令配置价格的老路，违反了药品生产企业的市场定价权和经营自主权，违反了《宪法》关于“国家实行社会主义市场经济”的原则规定。<br>
　　第二，违反正当程序原则。根据《价格法》第22条、23条的规定，价格主管部门制定政府指导价和政府定价，应当展开价格成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见，制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格应当建立听证会制度，论证其可行性和必要性。但是，数十次的降价行为，并未履行必要的法定程序，违反行政法的正当程序原则。<br>
　　第三，扩大政府定价范围。根据《药品管理法》的原则规定及其《实施条例》第48条的规定：“列入国家基本医疗保险药品目录的药品以及国家基本医疗保险药品目录以外具有自然垄断性生产、经营的药品，实行政府定价或者政府指导价。”但是，数十次行政指令强制降价行为，违法扩大了政府定价药品的范围。<br>
　　第四，违反中央文件精神。《中共中央国务院关于卫生体制改革的决定》中发（1997）3号文规定：“国家制定药品价格政策，实行分类管理。要制定最高价格，控制利润率。对纳入国家基本药物目录和质优价廉的药品，制定鼓励生产流通的政策。加强对进口药品的审批与价格管理。”可见，中央规定的药品价格管制的基本原则是实行“分类管理制度”、“最高限价制度”和“控制利润率制度”。显然，后来的价格管理基本偏离了中央的文件精神。<br>     法治理念是衡量医改成败的根本标尺

　　1.法律乃现代社会之公器。从法律视角所做出的合法性判断乃第一判断标准。法律判断，它超出部门利益、阶层利益、专业局限和个人利益的局限，因此，法律判断也是任何改革和政策措施的出发点。法律判断首先表现为价值判断，同时，法律知识成为一项重要的现代治理技术，于法治社会不可或缺，其重要性日益凸显。<br>
　　2.某些制度安排不合法治理念。《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》已经颁布数年，但有关部门在设计医改方案时，依然缺乏法律思维，缺乏法治理念。比如：上述正式规则中的某些制度，有的违反我国社会主义市场经济的宪法原则和宪法的平等原则；有的违反税法公平原则；有的违反民法、招投标法、反不正当竞争法确立的平等原则，等等；这些行政指令的初衷也许出于公益，但其出台前未经公开辩论和法律论证，遭遇失败有其必然的内在逻辑。有些潜规则本身就触犯刑律，最新的“司法解释”对教师和医生收受回扣等行为，将施以重拳打击。<br>
　　3.新医改方案须经受法律论证和质疑。拟出台的医改方案中依然残存许多未经法律论证的制度，这些方案和制度与法治理念相悖，有识之士有目共睹：比如“基本药物及其准入制度”违反市场竞争主体平等的法则，用行政许可的方式限定企业主体进入市场的范围和自由；“基本药物的集中采购和配送制度”违反市场流通领域的要素自由配置法则，藉行政许可和审批集中掌控基本药物的流通，违法扩大行政审批职权，超越政府职能职权范围；“社区医院收支两条线制度”背离“管办分离”的方向。凡此种种，不胜枚举。医改方案中的种种悖违法治理念的制度，其共同特点是，在理论上以“政府主导”和“市场失灵”为诉求，方案中却掺杂违法扩大行政审批和控制的内容，逾越法律设定的职权范围，违反“依法行政”、“职权法定”、“程序正当”和“责任政府”的基本原则。<br>
　　4.行政控制必然导致权力寻租和贪腐。实践证明，行政控制越多的领域，越容易爆发群体性和制度性的腐败。要杜绝医疗领域的贪腐之风，当务之急在于减少不法的行政控制和违法的行政许可，杜绝控制卖方或买方市场的行政性垄断，让政府职能回归到政策制定、市场监督和优质服务的本位上来。否则，新一轮的医改势必引发新一波的贪腐浪潮。<br>     以法治理念为新医改方案建言献策

　　第一，构筑医疗机构法律主体地位。恢复医院市场主体的独立地位，构建医院的法人治理结构，取消分类审批及税收差别制度，依法纳税以实现公平税负，贯彻税收公平主义。在医疗的公益性属性上，政府职责在卫生防疫和重大突发公共卫生事件领域应予以强化，政府应全额投入和监管。一般医疗服务应扩大和引入市场准入机制，使得供方主体不断增加，从而形成有效市场竞争，缓解医疗服务供需矛盾。其改革方向是：管办分离、市场主体、法人主体、纳税主体、适当税收。<br>
　　第二，建立新药上市公示和异议制度。贯彻法治原则，将审核与监管有机结合，在新药审核程序上引入监督机制，新药核准前须经过法定的“异议期”，“异议期”内社会各界均可提出合理异议，异议成立的不得核准新药上市，以减少行政审批的寻租行为。加强对新药使用和流通的监督管理职责，杜绝监管中的行政不作为，防止诸如“三鹿奶粉”事件中的监管渎职行为。<br>
　　第三，废除药品集中招投标制度。贯彻民法主体平等、意思自治、等价有偿、诚实信用原则；恢复《民法》和《公司法》赋予民商事主体的交易自由；严格贯彻行政法的“职权法定原则”，依法取缔招投标中介机构资质许可等违法行政许可。杜绝药品流通领域行政控制新的变种出现，鼓励药品流通体制的制度创新，尊重使多方受益特别使患者受益的民间医改创新，给具有法理基础、民意基础和商务基础的“惠民中国医疗行动”等医改探索，留足生存和发展的制度空间，“激活”而非“卡死”民间医改制度创新。故新医改的方向是设立多家招投标代理机构，使其依靠服务质量，展开公平竞争，从而打破围绕招投标形成的非法利益链。<br>
　　第四，药品价格的形成机制问题。借鉴国外的有益经验，严格依照《药品管理法》和《实施条例》、《价格法》的规定，将政府指导价和政府定价严格限定在法律规定的范围之内。严格执行药品定价的听证制度，贯彻行政执法的程序公正原则。实行药品的最高限价制度。在汇集各方专家的基础上，提出政府最高限价。加强对进口药物的价格控制管理，从而认真落实《中共中央国务院关于卫生体制改革的决定》中发（1997）3号文规定“分类管理制度”、“最高限价制度”和“控制利润率制度”。同时，实行“一价票税制度”，使得药品从出厂、流通、到消费严格实行“一票一价”的税收监控制度，打击药品流通领域无票流转和偷逃税款行为，健全医药税收法治。<br>
　　第五，完善医保的行政审批制度。现行医保制度当中的定点医院制度、医保地域分割制度、医保报销限额制度违反行政许可法的基本原则，违法扩大行政许可范围，有可能导致医保医院定点和医保报销的新一轮寻租；此外，设计良好的医保付费机制和医疗服务的“点菜买单制度”，让医院点菜医院买单，从制度设计上杜绝医院和医生的道德和法律风险；强化医保机构的第三方监督职能，避免发达国家在医保问题上仅有“第三方付费”，但缺乏第三方监督所产生的失误。<br>
　　第六，缓行“基本药物”的 “政府定点招标生产和配送制度”。首先，这一制度，未明确政府主体的具体层级和部门，造成政府主体缺位，利益冲突和审批政出多门；其次，定点招标、定点生产和统一配送，扩大行政权力对市场的直接干预范围和程度，违反《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》的基本原则，不具有法理依据；再次，这一制度没有上位法的依据，容易造成行政机关自我授权，违反行政法定的原则；最后，这一制度违法扩大行政控制和审批范围，使得行政权力直接介入基本药物的定点和配送环节，极易造成市场秩序的混乱和寻租行为的盛行，违反了政府的职能定位，不符合依法行政的理念。<br>
　　第七，建立医改方案的法律论证制度。当前的重大课题就是落实依法治国的根本方略，贯彻法治政府的理念。党的十七大提出构建和谐社会的战略目标，民主与法治位列“和谐社会”六大特征之首。随着改革的深入，利益结构和格局已经形成，一些深层次的利益冲突不断呈现，因此，思考、设计、论证、评估医改方案，应始终贯彻民主原则和正当程序原则，突出强化执法的合法性和法理依据，有利于扩大社会认同，整合利益冲突和政治冲突，将潜在的利益冲突或政治冲突化解在法律框架之内。因此，贯彻法治理念，建设法治政府，是一项长期性、战略性、全局性的政治任务，引进医改方案的法律论证制度决非权宜之计，而是事关国家长治久安的根本大计，应站在全局的高度把握。（作者系中国社会科学院法学研究所博士后，财税法学研究人员）<br>